兰泉拷问HR（二十一）
如何确定不签订无固定期限劳动合同的理由
李某系公司业务部主管，2004年5月入职，双方劳动合同在2015年7月31日到期。
2014年７月30日李某因病住院2个月，后一直在家疗养至今。7月25日李某到公司人事部提交申请要求与公司签订无固定期限劳动合同。
公司在讨论这一问题时形成了两个意见：1、基于李某日常的工作表现，应签订无固定期限劳动合同；2、因李某医疗期满按其状况无法从事原岗位工作，可考虑在其它岗位签订2年期限劳动合同。
兰泉提问：
一、按李某的状况公司不同意签订无固定期限劳动合同有无风险？
兰泉答复：
公司不同意签订无固定期限劳动合同的风险关键在于李某的医疗期到期时间。
虽然李某在7月25日提出申请要求与公司签订无固定期限劳动合同，同样受医疗期的影响。
李某医疗期到期时间为７月29日，李某能够在８月1日正常上班的话，对于李某提出的签订无固定期限劳动合同要求公司应当认同。
如果李某的病假截止到８月15日，即使李某不能在８月1日正常上班，公司也不能依据《劳动合同法》第四十条第二款规定拒绝签订无固定期限劳动合同。其主要原因在于李某要求与公司签订无固定期限劳动合同的理由在于《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定其在本公司工作时间已满十年，而非属于《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定第三次签订劳动合同情形（在《劳动合同法》第十四条第二款第一、三项情形发生冲突的情况下，即劳动者工作年限满十年且又存在第三次签订劳动合同的情况下，应当优先适用没有限制条件的工作年限满十年情形）。
公司要与李某解除劳动合同应选择两个时段：
一、在李某的医疗期在７月29日到期，７月31日劳动合同到期的情况下，公司可以选择在7月30日根据《劳动合同法》第四十条第一项规定解除与李某的劳动合同，当然这一敏感时期解除劳动合同将会引起很大的争议，由此发生劳动争议的概率比较大。
二、根据李某的情况公司解除劳动合同的时间应选择在与李某签订无固定期限劳动合同后，即在李某出现《劳动合同法》第四十条第一项规定的情况下，公司可以随时与李某解除劳动合同。
二、如李某医疗期尚未届满，公司能否要求与其签订有期限劳动合同？
兰泉答复：
如果在７月31日李某的医疗期尚未到期，公司要与李某签订有期限劳动合同关键在于双方是否能够协商，如果通过协商双方可以签订有期限劳动合同。
对于劳动合同期满而劳动者尚在医疗期的，公司HR应根据《劳动合同法》第四十二条规定下达顺延劳动合同通知，待李某医疗期届满再处理双方劳动合同问题。
在顺延期间李某医疗期满又无法正常上班的情况下，公司可否依据《劳动合同法》第四十条第一项规定解除劳动合同？
事实上这也存在一个问题，即顺延期与李某医疗期一致的情况下，将形成双方劳动合同终止的事实，在李某又无法正常上班的情况下公司终止劳动合同将不存在违法终止的事实。反之李某能够正常上班的情况下双方可以签订无固定期限劳动合同。
三、你是如何理解《劳动合同法》规定的不签订无固定期限劳动合同例外情形（即《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定）？
兰泉答复：
根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定劳动者在第三次签订劳动合同时，存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形，用人单位有权拒绝签订无固定期限劳动合同。
对《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形认定以及在实践中如何正确运用是HR在日常工作中要特别注意的问题。
第三十九条
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
该条规定因适用于试用期而不能成为拒绝签订无固定期限劳动合同的理由。
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
本条规定在实践中可以适用。如在解除劳动合同前2月员工严重违反用人单位的规章制度，但公司没有解除劳动合同，在劳动合同到期前1月双方协商续签劳动合同时可以适用本条规定不签订无固定期限劳动合同。
在一般情况下，员工违规行为除有关事实没有最终确认外，公司原则上应在3月内给予处理意见，不能无期限拖延不给处理意见。
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
本条规定在适用有一个前提，即公司对“重大损害”标准是否有明确约定，如果有规定可按照第二项规定执行，没有规定就无法适用。
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
本条规定在适用上也存在前提条件，即二种情形员工应提供已与其他单位解除劳动关系的证明，不排除要求员工出具声明确认已与其他单位不存在双重劳动关系。
（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
本条规定在劳动合同无效的情况下没有适用的基础，但主张劳动合同部分无效的情况下有适用条件。如员工重新提供的文凭不符合现岗位要求，但符合其他岗位的要求。
（六）被依法追究刑事责任的。
本条规定在日常适用中存在很多问题，如员工被依法追究刑事责任公司没有依法解除劳动合同，甚至继续缴纳社保。
员工被依法追究刑事责任的，如公司不下达解除劳动合同证明书，双方的劳动关系即使在中止状况下仍然继续存在。
本条规定适用被依法追究刑事责任的员工，只能针对能够实际履行劳动关系的人员，拘役、服刑人员均无法适用。
第四十条
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
实践中要严格适用本条规定，建议主要针对医疗期届满不能正常履行劳动关系的人员，否则员工不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作在认定上存在一定的困难。本案对本条规定的适用办法可以在实践中作为参考。
“用人单位另行安排的工作”应指根据员工的条件及能力公司现有职位中能够安排的岗位，不能是员工想安排或者从事的岗位。
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
本条规定适用的前提要有具体的岗位让双方能够确定下来，员工不能胜任原岗位，调整的工作岗位也要根据员工的条件及能力在公司现有职位中能够安排的岗位中调整。在双方协商续签劳动合同过程中，调整的工作岗位员工也不胜任的情况下适用本条规定。
四、那些人员在满足签订无固定期限劳动合同条件下公司有权不签订无固定期限劳动合同？
兰泉答复：
在员工符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，有几类人员公司有权不签订无固定期限劳动合同：
1、劳务派遣人员
根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定由于用人单位与派遣员工签订2年以上劳动合同，在这种情况下用人单位有权根据自身的情况决定不与员工签订无固定期限劳动合同。
2、公益性岗位人员
根据《劳动合同法实施条例》第十二条规定公益性岗位人员不适用《劳动合同法》有关签订无固定期限劳动合同规定。
3、停薪留职、内退、下岗待岗、企业经营性停产放长假人员
根据人社部《关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干规定》（讨论意见稿）第十八条规定的用人单位以全日制用工形式招用其他用人单位停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。
兰泉拷问HR（二十二）
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