转型期的中国社会，各种社会经济成分交错、关系异常复杂，而且总的说来处于一种“制度非均衡”状态，由于法律制度本身处于转换、调整、双轨并存和矛盾冲突状态，人们的行为预期也经常是不确定的，这就为企业人力资源配置与管理带来非常大的困难。现行劳动法律体系还存在一系列转型期特有的矛盾和问题，归纳起来有五大挑战。

    第一大挑战，反歧视制度性障碍  转型期的劳动法还不能有效约束和规制普遍存在的歧视行为，平等的劳动权利原则规定与现实中的制度性歧视存在严重冲突。

    虽然宪法规定，劳动既是公民权利又是公民义务，并对公民作为劳动者所应享有的基本权利作了原则性规定；劳动法也详细规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利等劳动权利。但是，在实际当中，由于户籍制度、劳动人事管理中的身份制等制度性歧视的存在，劳动者在平等就业、选择职业、劳动报酬、休息休假、安全卫生保护、职业技能培训、享受社会保险和福利等方面还远不能获得平等机会和权利。劳动力市场的歧视现象相当普遍和严重，招聘广告的性别歧视、年龄歧视等到处可见、见怪不怪，法律至今对歧视性行为及其处罚措施并没有作出比较完整和可操作性的规定，劳动法远不能有效地约束歧视性行为。

    第二大挑战，社会环境阻滞约束  社会保障及其制度供给短缺是转型期劳动法律体系建设的瓶颈约束和焦点问题。

    企业人力资源配置和管理要实现社会契约化，社会保障制度体系的建立和完善是基本的宏观环境和关键条件。而从单位保障制走向社会保障制正是市场化制度转型的核心内容之一，社会保障从无到有、从不健全到健全完善需要一个相当长的过程，在这个过程中，如何逐步扩大社会保障的覆盖面，如何逐步扩大政府社会保障费用的负担比例，如何解决国有企业职工医疗、养老保险和福利待遇等历史遗留问题，如何加大人大社会保障整体立法力度，如何健全社会保障强制实施机制，等等，所有这些问题及其解决，都关系到整个劳动法律体系建设全局、决定着转型期宏观社会环境和微观规制秩序的稳定。

    第三大挑战，集体谈判机制缺失  由于集体谈判机制的缺失和不完善，转型期的劳动力市场处于一种企业雇主独断专行、工会组织功能缺失、劳动者雇佣大军权益没有保障、政府协调乏力的非均衡状态。

    劳动关系其实是指在政府中介和协调下企业与其员工通过集体谈判而就劳动条件方面达成的市场契约关系，因此，在基本劳动法律框架下，实行政府、企业和员工三方集体协商机制来解决劳动关系问题，已成为国际惯例。我国也已批准了这方面的国际劳工公约，且劳动争议调解、工资集体协商等规制活动中体现三方原则和机制。但是，目前三方主体及其角色职能不很明确，政府往往不是作为中介人或协调者的身份，而是延续传统计划体制下的行政管理者角色，居高临下以行政权威贯彻其长官意志；企业方面，真正的利益代言人是企业主管部门、企业管理协会、工商联合会或是民间“商会”组织，目前这些组织似乎都担当不了此任；劳动者方面的组织似乎很明确，这就是工会，但我国企业的“工会”实际上成为一种准官办机构或行政机关，工会干部往往以企业代表自居甚至在劳动争议处理中与员工对簿公堂。在这种情况下，集体谈判和集体合同很难成为劳动立法的一种有效补充形式，要在劳动关系协调中贯彻三方原则、形成有效的三方协商机制，自然矛盾重重、困难很大，还有很长的路要走。

    第四大挑战，争议解决机制行政性悖理  现行劳动争议解决机制带有强烈的行政色彩，存在与现代法治社会精神和原则相矛盾和冲突的情况。

    我国现行劳动争议处理机制采用“调解-仲裁-审理”程序。劳动争议调解委员会是用人单位内部由企业工会牵头设立的群众组织，履行调解劳动争议的功能；劳动争议仲裁委员会是依法成立的劳动争议处理机构，由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成，负责办理调解不成的劳动争议仲裁事务；劳动仲裁是必经的司法前置程序，也就是说，只有在当事人不服仲裁的情况下，劳动争议案件才由法院审理。这种体制，一来不适当地拖长了劳动争议解决的链条和时滞，增加了当事人解决劳动争议的成本，不利于保护劳动者合法权益；二来将劳动仲裁作为必经的司法前置程序，有违现代法治社会仲裁的自由和社会公断性质，以及当事人诉权不受限制的原则。

    第五大挑战，法律体制改革问题  以成文法为唯一法源的法律形成特性，也加剧了转型期劳动法律体系滞后司法现实的矛盾和问题。

    中国法律制度基本属大陆法系，在法律上只承认成文法为唯一的法律渊源，一般不承认判例和社会习惯的普遍法律效力。但在立法实践中，习惯法比成文法有更大的适应社会经济变化的灵活性，特别是正处于现代化转型期的当今中国社会，一切都在变革、调整、转换、变化之中，劳动关系复杂、矛盾冲突纷乱，而以成文法为唯一法律渊源的劳动法律体系，不要说不可能通过制定一部劳动法典完全覆盖、包罗社会生活，就是可以它也必然滞后于情况多变的司法实践。因此，对于现实中新出现的一些新问题，诸如网络程序管理引起的劳动纠纷、过劳死是否算作工伤死亡等，有必要加大判例和习惯对法院判决的法律效力，以灵活、有效地处理纠纷，有利于保护公民和劳动者合法权益为原则，这样使劳动法律体系具有适应转型期情况的必要弹性。


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作者系北京师范大学经济学院管理学教授，经济学博士。