沈斌倜：创业企业的人力资源法律风险-南方都市报

南都评论记者 李靖云整理 （沈斌倜律师在“创业背景下的法律服务”研讨会上的讲话）

       沈斌倜(中闻律师事务所合伙人，北京市劳动与社会保障法学会会员)

       我讲六个方面的问题，第一，建立劳动关系未签订劳动合同的风险。第二，招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。第三，试用期约定不当的法律风险。第四，进行专业技术培训后未订立培训协议或者约定不明的法律风险。第五，竞业限制条款约定不当的法律风险。第六，违规解除劳动合同的法律风险。

       所有企业都需要招聘员工，对初创企业尤其显得重要。如果是建立劳动关系没有签订劳动合同，劳动合同法这方面有两个相关规定，从第二个月起要向劳动者支付双倍工资，其次，如果是入职一年还没有签订劳动合同，视为从第二年开始，双方视为已经建立了无固定期限劳动合同关系。这是虽然没有劳动合同，但视为已经建立了这样一个劳动关系，这是企业遇到的第一个人力资源法律风险。

       第二个风险点，招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。这个主要的法律依据是《劳动合同法》第91条的规定，就是单位招用其他单位没有解除劳动合同的劳动者，或者是没有终止劳动合同的劳动者，如果给其他单位造成损失的话，应该承担连带赔偿责任。在这方面的法律风险防控，我们的建议是企业招聘员工的时候，检查其终止或解除劳动合同的书面证明，再与其签订《劳动合同》建立劳动关系。

       第三个风险点，试用期约定不当的法律风险。法律规定合同期限一年以上，包括一年内的，三年以下试用期不得超过两个月。如果违反法律，试用期约定为6个月，那你多出来4个月怎么办？法律规定，你多用的4个月可以有行政责令改正，要有赔付，按照转正后的工资标准向员工支付另外一赔的工资赔偿。这我特别要强调一下，就是如果在试用期内，发现员工工作能力不符合工作要求，一定要在试用期满前给他解聘。我们经常遇到这样的问题，说他不是试用期不符合这种条件，结果试用期满了，没有办法解除劳动合同了，这个地方风险比较多。

       第四个风险点，培训后未确定培训协议，或者是约定不明。现在的企业都会对员工开展一些培训，如果企业对员工提供了专业培训的话，建议劳动合同中约定一定的服务期，除了约定劳动合同年限，延长服务期两年或者是三年，总之要高出劳动合同的期限。如果员工要在服务期内解除劳动合同，企业必须注意保留好相关支出的费用的证据，比如你培训费用的发票。

       第五个风险点，竞业限制条款约定不当的法律风险，如果约定了竞业限制条款，应向员工支付这些费用。我们希望一些重点的员工，不要在同行业内去给别人干相同的事情，一般就会跟他约定一个竞业限制。这个同业规避的约定最长时间不能超过两年，两年内你不得从事同样的行业，或者是同类型的工作。但是约定时间要支付相应的费用，如果你光说给他一个这样的约定，就存在一个风险，同业规避的约定很可能对他是无效的。出于公平原则，支付一定的费用，法律风险就小一点。支付的费用一般是按照工级评定，根据双方的情况，北京地区没有一定之规定，但建议是不能太低，太低的话员工有权请求法律予以调整。同业禁入针对的是核心人员，不能同所有的员工都约定竞业限制条款，且竞业条款限制只在相似行业或者一定区域。

       最后，违规解除劳动合同的法律风险。目前我们接手的案件当中非常多的纠纷就是解除劳动合同纠纷，企业单方面解除劳动合同，其实这里面有非常大的隐患，如果是单方解除，没有相应的法律依据的话，可能就会面临两个风险，其一，员工要求继续回来上班，继续领工资。其次，劳动者不愿意回来上班，要求违法解除赔偿金。所以用人单位解除劳动合同，一定要严格按照法律规定。 主要依据是《劳动合同法》第36条、39条、40条、41条，只能依据这4个法律条款跟你的员工解除劳动合同，免得引起后患。一旦出现纠纷，容易引起在职的员工仿效。